從上世紀80年代我國嘗試開展工程總承包實踐探索以來，工程總承包模式已經(jīng)在我國走過了四十年的發(fā)展歷程，特別是從2011年住建部出臺試行版工程總承包合同示范文本以及2014年頒布《關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》以來的近十年，我國的工程總承包模式在法治化道路上不斷發(fā)展壯大，尤以2019年出臺的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》和2020年出臺的《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）為工程總承包全面推進的標志性節(jié)點。同時，由于財政部、發(fā)改委等部門對財政紀律和投資行為的監(jiān)管，對工程總承包項目的投融資規(guī)范性要求也越來越高，《政府投資條例》更是直接明文禁止墊資承包行為，故過去的假BT等墊資模式的項目逐漸出清，市場期待更加規(guī)范透明的EPC+模式。
1 業(yè)務實踐中的主要EPC+模式及異同分析
基于市場需求，經(jīng)過不斷的項目實踐，在具體業(yè)務中形成了在傳統(tǒng)的EPC運作模式的基礎(chǔ)上注入融資功能的EPC+F模式、在EPC基礎(chǔ)上疊加運營的EPC+O模式、對設(shè)計采購施工進行直接管理的EPC+MC模式、特許經(jīng)營投資人同時作為項目的工程總承包人進行建設(shè)的“投資人+EPC”等模式。
總體而言，“EPC+”模式的內(nèi)核都是EPC模式，均是在EPC的基礎(chǔ)上疊加不同的功能屬性后演化產(chǎn)生。如EPC+F為增加融資功能，EPC+O是增加運營功能，EPC+MC是增加管理功能，投資人+EPC是增加投融資與運營功能等。具體而言，不同的EPC+模式又存在適用場景和融資主體上的顯著差異。（如表1）
表 1 不同的EPC+模式的主要差異點對比表
2 EPC+模式的法律風險識別
1、EPC+F模式
首先，須注意EPC+F模式的政策性風險。如EPC+F運作模式所產(chǎn)生的債務不屬于政策所允許的政府債務，則政府投資的EPC+F項目面臨著被認定為違規(guī)舉債的風險?！额A算法》嚴格了政府舉債的方式，除發(fā)行地方政府債券及法律另有規(guī)定的方式外，不得以任何方式舉債，因EPC+F運作模式并不屬于法定的政府舉債方式，故在政府投資項目中采用EPC+F運作模式，則存在違反《預算法》的風險。此外，根據(jù)《政府投資條例》的規(guī)定，政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)，在延付型EPC+F模式下，若項目為政府投資項目，則還存在被認定為墊資施工的風險。
其次，須注意項目投融資風險。總承包商在進行融資時，若項目本身存在“名股實債”、股東借款、借貸資金等債務性資金和以公益性資產(chǎn)、儲備土地等方式違規(guī)出資或出資不實的問題，總承包商則可能會出現(xiàn)融資失敗的風險。此外，還可能面臨投資失敗的風險，即項目業(yè)主或合資公司無法按合同約定標準向總承包方支付費用。在EPC+F運作模式中，總承包商承擔融資建設(shè)的職責，而業(yè)主需要依據(jù)合同約定向總承包方支付費用。此時，總承包商的資金回收主要取決于業(yè)主的支付能力，因此具有不確定性。
最后，注意PPP+EPC模式向EPC+F模式的轉(zhuǎn)變。如項目已以PPP+EPC模式實施，因各種原因需要轉(zhuǎn)化為EPC+F模式實施，則在合作過程中更需要關(guān)注改造和規(guī)范項目的融資、建設(shè)及運營，尤其是政府的支付責任事項。
2、EPC+O模式
首先，須注意法律法規(guī)適用的模糊性。EPC+O運作模式作為適用于強運營型基礎(chǔ)設(shè)施與市政工程的模式，其建設(shè)內(nèi)容必須依法進行招標。但根據(jù)政府采購法的規(guī)定，政府采購范圍包含貨物、工程和服務。EPC+O運作模式的招標范圍既包含了設(shè)計采購施工，也包含了運營內(nèi)容，運營作為典型的服務內(nèi)容，原則上適用政府采購法，而設(shè)計采購施工應適用招投標法，因此造成EPC+O運作模式在法律法規(guī)適用模糊的局面。
其次，須注意項目被認定為墊資的風險。EPC+O運作模式的合同價款主要包括工程費用和運營費用，通常情況下工程費用會按照工程建設(shè)的進度支付，運營費用則在運營期內(nèi)支付。部分地方政府為緩解財政資金壓力或加強運營考核約束效果， 會將部分或全部工程費用延期至運營期內(nèi)平滑支付，存在被認定為墊資的風險。
再次，須注意長期運營服務期限與中期財政規(guī)劃期限的矛盾。EPC+O運作模式主要適用于強運營的基礎(chǔ)設(shè)施與市政工程項目，其有著穩(wěn)定且長期的運營需求， 而政府采購中3年購買服務期限的規(guī)定，無法滿足項目運營需求，導致了長期運營服務期限與中期財政規(guī)劃期限之間的矛盾。
最后，須注意建設(shè)運營連帶責任的承擔。EPC+O項目的中標人往往是總承包商與運營方組成的聯(lián)合體，雙方一般會簽訂聯(lián)合體協(xié)議明確權(quán)利義務。而在與業(yè)主簽訂合同時，往往是聯(lián)合體一同與業(yè)主簽訂，一同承擔項目的建設(shè)運營連帶責任。在實踐中，不論是總承包商還是運營方都不愿承擔超出自身工作范圍的風險， 因此，會出現(xiàn)EPC+O項目被切割為EPC合同和OM合同的情況。但該方式無法對抗業(yè)主，聯(lián)合體對外依舊承擔連帶責任。
3、EPC+MC模式
首先，須注意總包模式風險。根據(jù)工程總承包管理辦法等規(guī)定，項目管理單位須與總承包單位保持獨立，兩者之間是管理與被管理的關(guān)系。但在EPC+MC運作模式中，MC公司既承擔管理職責也承擔總承包職責，且不參與直接的設(shè)計、施工或采購等工程建設(shè)活動，而是將項目分割成不同的工作包予以分包，MC公司與分包單位之間存在直接的合同關(guān)系。EPC+MC運作模式下建設(shè)單位與MC公司簽署的合同不一定被認定為無效合同，但其運作模式與我國現(xiàn)行的政策規(guī)定相悖，極有可能面臨違規(guī)的法律風險。
其次，須注意分包模式風險?，F(xiàn)行規(guī)定雖然允許工程總承包單位可采用直接發(fā)包的方式進行分包，但是該分包以符合法律法規(guī)的規(guī)定為前提，即工程總承包企業(yè)自行實施設(shè)計時，不得將工程主體部分的設(shè)計業(yè)務分包給其他企業(yè)；工程總承包企業(yè)自行實施施工時，不得將工程主體結(jié)構(gòu)的施工業(yè)務分包給其他企業(yè)。因此在EPC+MC運作模式中，MC公司作為工程總承包企業(yè)，其僅負責管理不參與直接的工程建設(shè)工作，這與現(xiàn)行法律規(guī)定相違背。
4、投資人+EPC模式
首先，投資人承擔著較重的出資壓力。投資人要成為投資人+EPC項目的所有權(quán)人，則其要成為項目業(yè)主，項目資產(chǎn)要能成為投資人的資產(chǎn)。因此，投資人需要承擔項目資本金的籌措。
其次，須注意政府投資補助申請失敗風險。使用投資補助的項目，應當嚴格執(zhí)行國家有關(guān)政策要求，不得擅自改變主要建設(shè)內(nèi)容和建設(shè)標準。若發(fā)生較大變化的，應當及時報告情況和原因。因此，投資人+EPC項目若以政府投資補助作為投資回報的一種方式的話，面臨嚴格的審核要求與管理監(jiān)督。
最后，須注意項目收支平衡的風險。投資人+EPC運作模式主要適用于經(jīng)營性項目，且更加注重項目收支的自平衡，即項目建成后一定年限的經(jīng)營性收入能夠覆蓋總投資支出，而實現(xiàn)該目標存在一定的不確定性。
綜上，EPC+模式作為一種促進工程總承包發(fā)展的新模式，應當進行積極探索，但也應高度重視各類模式中的風險，尤其避免因不夠關(guān)注法律合規(guī)性及商務合理性而造成損失甚至導致項目失敗。對于重大、新型項目，市場主體更應當未雨綢繆，盡早引入專業(yè)力量提供必要的支持服務。